Sección 2.ª Garantía definitiva

El mapa del tema

La regulación sigue una secuencia: exigencia y cuantía; formas admisibles; constitución, reposición y reajuste; responsabilidades cubiertas; y devolución o cancelación. Los artículos 107 a 111 conectan así el nacimiento de la garantía con su funcionamiento, finalidad y extinción, incluyendo reglas particulares para concesiones, acuerdos marco, seguros de caución y recepción parcial. (art. 110)

Cuantía ordinaria de la garantía

En los contratos celebrados por las Administraciones Públicas, los licitadores que presenten las mejores ofertas deben constituir una garantía definitiva del 5 por 100 del precio final ofertado, sin incluir el IVA. Si existen precios provisionales, el porcentaje se calcula sobre el precio máximo fijado, también excluido el IVA. (art. 107)

En casos especiales, el órgano de contratación puede exigir una garantía complementaria de hasta el 5 por 100, de modo que la garantía total alcance el 10 por 100 del precio final ofertado. En concesiones de obras y de servicios, la cuantía definitiva se fija en el pliego según la naturaleza, importancia y duración de la concesión. (art. 107)

Modalidades ordinarias de garantía

La garantía definitiva puede prestarse en efectivo o valores de Deuda Pública, mediante aval de entidades autorizadas para operar en España, o mediante seguro de caución celebrado con una entidad aseguradora autorizada. Cada modalidad debe cumplir las formas y condiciones previstas en las normas de desarrollo y realizar los depósitos o entregas correspondientes. (art. 108)

Cuando los pliegos lo prevean, la garantía definitiva puede constituirse mediante retención en el precio en contratos de obras, suministros y servicios, así como en concesiones de servicios cuando las tarifas las abone la Administración contratante. El pliego debe fijar la forma y condiciones de la retención. (art. 108)

Acreditación y plazo de constitución

El licitador que haya presentado la mejor oferta debe acreditar la constitución de la garantía definitiva dentro del plazo señalado en el apartado 2 del artículo 150. Si no cumple por causas imputables a él, la Administración no adjudicará el contrato a su favor, aplicándose la consecuencia prevista en el penúltimo párrafo de ese apartado. (art. 109)

Si la garantía definitiva se constituye mediante seguro de caución y el contrato dura más de cinco años, puede presentarse un seguro de plazo inferior al contractual. En tal caso, con al menos dos meses de antelación al vencimiento, el contratista debe prestar una nueva garantía o prorrogar el seguro y acreditarlo ante el órgano de contratación. (art. 109)

Responsabilidad por formalización y penalidades

La garantía definitiva responde de la obligación de formalizar el contrato en plazo y de las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192. Estas responsabilidades forman parte de los conceptos tasados a los que queda afecta la garantía, junto con otros vinculados a la ejecución, daños, resolución y defectos durante el plazo de garantía. (art. 110)

La garantía definitiva cubre la correcta ejecución de las prestaciones y mejoras aceptadas, los gastos por demora y los daños y perjuicios ocasionados cuando no proceda resolver el contrato. Además, en obras, servicios y suministros responde de la inexistencia de vicios o defectos durante el plazo de garantía previsto contractualmente. (art. 110)

Regla general de devolución

La devolución o cancelación de la garantía exige, como regla, que haya vencido el plazo de garantía y que el contrato se haya cumplido satisfactoriamente. También procede cuando el contrato se resuelve sin culpa del contratista. Aprobada la liquidación y transcurrido el plazo de garantía, se devuelve o cancela si no existen responsabilidades. (art. 111)

El acuerdo de devolución debe adoptarse y notificarse en dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Si transcurre un año desde la terminación del contrato sin recepción formal ni liquidación por causas no imputables al contratista, procede devolver o cancelar la garantía una vez depuradas las responsabilidades. En determinados contratos, el plazo se reduce a seis meses. (art. 111)

No confundir

• La garantía ordinaria asciende normalmente al 5 por 100 del precio final ofertado, excluido el IVA. En casos especiales puede añadirse una garantía complementaria de hasta otro 5 por 100, alcanzando la garantía total el 10 por 100. La exigencia complementaria requiere que el incremento se acuerde mediante resolución motivada. (art. 107)

Trampas de examen

• Aunque el órgano de contratación puede eximir de constituir garantía definitiva cuando lo justifique adecuadamente en el pliego, esa posibilidad tiene un límite expreso: no puede aplicarse a los contratos de obras ni a los de concesión de obras. La existencia de circunstancias concurrentes no elimina esta prohibición específica. (art. 107)
• La cuantía ordinaria de la garantía se calcula sobre el precio final ofertado excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. La misma exclusión se aplica al precio máximo de referencia en contratos con precios provisionales y al presupuesto base de licitación cuando el precio se formula mediante precios unitarios. (art. 107)
• La garantía definitiva únicamente responde de los conceptos enumerados en el artículo 110. Entre ellos se incluyen formalización, penalidades, ejecución, demoras, daños, resolución y defectos durante el plazo de garantía en ciertos contratos. Por tanto, su afectación está delimitada por la relación legal de responsabilidades prevista en el precepto. (art. 110)
• En caso de recepción parcial, el contratista no puede obtener automáticamente la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía. Solo podrá solicitarla cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice expresamente. La recepción parcial, por sí sola, no produce ese efecto. (art. 111)
• En las cesiones de contratos, la garantía prestada por el cedente no se devuelve ni cancela mientras no esté formalmente constituida la garantía del cesionario. La sustitución efectiva de garantías es, por tanto, una condición previa para cancelar la garantía del cedente. (art. 111)

Chuleta final

• La cifra ordinaria que debe memorizarse es el 5 por 100 del precio final ofertado, excluido el IVA. En precios provisionales se toma el precio máximo fijado, y en precios unitarios el presupuesto base de licitación. Esta regla se refiere a la garantía definitiva general del artículo 107. (art. 107)
• En casos especiales puede exigirse una garantía complementaria de hasta el 5 por 100. Sumada a la garantía ordinaria, la garantía total puede llegar al 10 por 100 del precio final ofertado, siempre que el incremento se establezca en el pliego y se acuerde mediante resolución motivada. (art. 107)
• Si se ejecutan penalidades o indemnizaciones sobre la garantía definitiva, el contratista dispone de quince días desde la ejecución para reponerla o ampliarla en la cuantía correspondiente. El incumplimiento de esta obligación constituye causa de resolución del contrato. (art. 109)
• Cuando una modificación del contrato varía su precio, la garantía debe reajustarse dentro de los quince días contados desde la notificación al empresario del acuerdo de modificación. Las variaciones derivadas de una revisión de precios no se consideran a estos efectos. (art. 109)
• El artículo 110 organiza las responsabilidades de la garantía en letras: formalización, penalidades, ejecución y daños, incautación por resolución y, para obras, servicios y suministros, inexistencia de vicios o defectos durante el plazo de garantía. La enumeración permite identificar rápidamente el alcance material de la garantía definitiva. (art. 110)
• El acuerdo de devolución debe adoptarse y notificarse al interesado dentro de los dos meses siguientes a la finalización del plazo de garantía. Si la Administración se retrasa por causa imputable a ella, debe abonar la cantidad adeudada con el interés legal correspondiente al período transcurrido. (art. 111)
• Si pasa un año desde la terminación del contrato, vence el plazo de garantía y la recepción formal y liquidación no se producen por causas no imputables al contratista, la garantía debe devolverse o cancelarse sin más demora, previa depuración de responsabilidades. En determinados contratos, ese plazo se reduce a seis meses. (art. 111)
• Los pliegos de acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición deben decidir si la garantía definitiva se fija estimativamente por la Administración o para cada contrato basado según su importe de adjudicación. Si se opta por una garantía general estimativa, puede ser necesario incrementarla al superar determinado umbral acumulado. (art. 107)

Preguntas frecuentes