Subsección 6.ª Cesión de los contratos y subcontratación

El mapa del tema

Los artículos 214 a 217 ordenan cuatro materias conectadas: la cesión exige autorización y requisitos; la subcontratación regula información, autorización y responsabilidad; el artículo 216 fija pagos y garantías; el artículo 217 establece comprobación y penalidades. (art. 214, art. 215)

Requisitos generales de la cesión

La cesión solo procede si los pliegos la contemplan y si no se alteran sustancialmente las características esenciales del contratista ni se restringe efectivamente la competencia. También deben cumplirse los requisitos específicos del apartado segundo. (art. 214)

La cesión requiere autorización previa y expresa del órgano de contratación, cuya resolución debe notificarse en dos meses; transcurrido ese plazo, opera el silencio administrativo positivo. Formalizada la cesión, el cesionario se subroga íntegramente. (art. 214)

Facultad de subcontratar

El contratista puede subcontratar parcialmente la prestación, sometiéndose a los pliegos. La subcontratación queda excluida respecto de la prestación o parte que deba ejecutar directamente el contratista conforme a las previsiones legales aplicables. (art. 215)

Los subcontratistas solo quedan obligados frente al contratista principal. Este conserva la responsabilidad total frente a la Administración, incluso cuando esta conozca los subcontratos o haya autorizado aquellos casos en que la autorización sea exigible. (art. 215)

Aceptación de bienes y servicios

La aceptación de bienes o la verificación conforme de los servicios debe realizarse en un máximo de treinta días desde la entrega o prestación. Si no se efectúa dentro de ese plazo, se entiende producida la aceptación o verificación. (art. 216)

En contratos sujetos a regulación armonizada y en aquellos cuyo valor estimado alcance dos millones de euros, el ejercicio judicial o arbitral de acciones de cobro puede provocar la retención provisional de la garantía definitiva hasta la satisfacción íntegra de los derechos reconocidos. (art. 216)

Comprobación ordinaria de pagos

Cuando se establezca la comprobación, el contratista debe remitir la relación detallada de subcontratistas o suministradores, las condiciones relacionadas con el plazo de pago y, una vez terminada la prestación, los justificantes de pago dentro de los plazos legalmente establecidos. (art. 217)

Si una resolución judicial o arbitral firme acredita el impago injustificado a un subcontratista o suministrador, procede imponer penalidades. Estas pueden alcanzar el cinco por ciento del precio contractual y reiterarse mensualmente hasta el límite conjunto del cincuenta por ciento. (art. 217)

No confundir

• La cesión sustituye subjetivamente al contratista, pues el cesionario ocupa su posición completa en derechos y obligaciones. La subcontratación, en cambio, mantiene al contratista principal como responsable total frente a la Administración y vincula al subcontratista únicamente con aquel. (art. 214, art. 215)

Trampas de examen

• Es incorrecto afirmar que la previsión de la cesión en los pliegos permite ceder sin más. La autorización previa y expresa, la capacidad, la solvencia, la ausencia de prohibiciones y la escritura pública siguen siendo requisitos acumulativos. (art. 214)
• No debe confundirse la falta de resolución con una denegación automática. El artículo 214 establece que, transcurridos dos meses desde la solicitud de autorización sin notificación de resolución, la autorización debe entenderse otorgada por silencio administrativo. (art. 214)
• La comunicación o autorización administrativa de los subcontratos no transforma al subcontratista en responsable directo frente a la Administración. El contratista principal continúa asumiendo exclusivamente la responsabilidad de la ejecución contractual. (art. 215)
• La ausencia de aceptación o de motivos de disconformidad dentro de treinta días no deja indefinida la situación. El artículo 216 dispone que, transcurrido ese plazo, los bienes se entienden aceptados o los servicios verificados conforme. (art. 216)
• La penalidad por impago acreditado judicial o arbitralmente no se limita necesariamente a una única imposición. Puede reiterarse cada mes mientras persista el impago, aunque queda sometida al límite conjunto del cincuenta por ciento del precio contractual. (art. 217)

Chuleta final

• Regla rápida: el cedente debe haber ejecutado al menos el veinte por ciento del importe contractual. En concesiones de obras o servicios, la alternativa es haber explotado la concesión durante al menos una quinta parte del plazo de duración. (art. 214)
• El requisito de ejecución mínima no se aplica cuando la cesión se produce en determinados supuestos concursales o de negociaciones comunicadas al juzgado competente para alcanzar refinanciación o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. (art. 214)
• La cesión debe formalizarse entre adjudicatario y cesionario mediante escritura pública. La forma escrita pública no es una opción adicional, sino uno de los requisitos mínimos que deben contemplar los pliegos para autorizar la cesión. (art. 214)
• El contratista debe comunicar por escrito la intención de subcontratar después de la adjudicación y, como máximo, al iniciar la ejecución. La comunicación debe identificar la parte de prestación, el subcontratista y sus datos esenciales, además de justificar su aptitud. (art. 215)
• Cuando los pliegos exigieron identificar previamente la subcontratación, los subcontratos distintos de la oferta no pueden celebrarse hasta que transcurran veinte días desde la notificación y justificación, salvo autorización expresa anterior o emergencia debidamente justificada. (art. 215)
• En obras, servicios y determinados suministros, los pliegos pueden reservar tareas críticas al contratista principal. Esa determinación debe justificarse en el expediente de contratación y las tareas deberán ejecutarse directamente por dicho contratista. (art. 215)
• Los subcontratistas incluidos en los supuestos legales indicados deben utilizar factura electrónica frente al contratista principal cuando su importe supere cinco mil euros. La factura debe presentarse a través del Registro previsto en la disposición adicional correspondiente. (art. 216)
• La comprobación y penalización son obligatorias en obras y servicios cuyo valor estimado supere cinco millones de euros cuando la subcontratación sea igual o superior al treinta por ciento del precio. En esos contratos, cada certificación exige certificado de pagos. (art. 217)

Preguntas frecuentes